会社とは何か：法人の存立根拠

　しかし、この次の段階において、「発起人」はまた、それぞれに株式を引き受ける。この株式引受は、株式発行と違い、もはや共同の合同行為ではなく個別の契約行為であり、それゆえ、これは、「発起人」としてではなく、すでに「株主」として行われる。つまり、合同行為である〈プロト株式会社〉から、それぞれが「株主」として株式を買い取るのである。ここにおいて、〈プロト株式会社〉は、配当契約などに関して利害の相反性を持つ「株主」とはすでに独立の存在であり、また、以後の「発起人」の集団は、事実上の「株主総会」となる。

　株式引受による出資は、株式、すなわち、「株主」としての権利（自益権（配当受益権など）や共益権（総会議決権など））と対価の売買であるが、これによって、出資された財産は、その後、「株式会社」自身のものとなる。というより、個々の「株主」から出資された財産を一体に結合したものとして、〈財団〉として「株式会社」が措定される。この〈財団〉としての「株式会社」は、その所有する財産を一括担保（『工場抵当法』11等参照）とすることによって、実質的な〈経済行為能力〉を持つ14。それゆえ、これを法人として、その法律的な「経済行為能力」（権利能力）を付与することが適当である。

　ところが、「株式会社」そのものは、単なる〈財団〉であり、直接的には意思能力を持たない。それゆえ、「株式会社」の親にも相当する「株主総会」は、みずからこれを代表することもできるが、経営の高度の専門性に鑑み、バーリ＆ミーンズが言う「所有と経営の分離」として、いわば親権を辞し、代わって「株式会社」を後見させしめるために、「取締役」を選出する。すなわち、「株主総会」は、事実上の親権者として、「株式会社」を代表して、「取締役」を委任する。したがって、ここにおいて、「取締役」は、代表者である「株主総会」ではなく、本人である「株式会社」そのものから委任される、ということになる。

　「取締役」は、三人以上であることが規定されており（『商法』255）、彼らは、「取締役会」を結社する。そして、この「取締役会」が、「株式会社」の業務執行を決する（『商法』260）。すなわち、「株式会社」の〈意思行為〉を代表するのは、個々の「取締役」ではなく、あくまで「取締役会」である。その議決は、一人一議決権の原則を持つ（『商法』260ﾉ2）ことから、これは〈人的会社〉とみなすことができる。そして、実際の経済行為などにおいては、その〈表示行為〉が必要となる。それゆえ、「取締役会」において、「取締役」の中から互選で「代表取締役」が選出される。この「代表取締役」は、あくまで「株式会社」の〈表示行為〉を代表するのみであって、その〈表示行為〉は、「取締役会」が代表する「株式会社」の〈意思行為〉に準拠する。この意味において、「代表取締役」は、事実上、「取締役会」の監督に服さなければならない15。